医师的权利和权力

从一定意义上可以说，人类社会有多少种制度，就会有多少种制度逻辑。

这种体制的原型是1958年法国宪法确立的总统制[xc],东欧的个别民主国家在一定程度上效仿了这种体制(俄罗斯，罗马尼亚，波兰，立陶宛)。分权原则的目的在于通过行使国家职权的机构相互之间的监督，以使个人免受国家恣意行为的侵害(政治行政权力分立化原则Prinzip der Fragmentierung)。

[cliii]然而，拉丁美洲国家并没有仅局限于采用美国模式，而是通过自己的监督机制和权利救济方式加以补充，这在美国的宪法体制中找不到与之相对应的制度。[vi]最后特别是在法语区，在各种法系的塑造(Herausarbeitung)中可以发现比较法学真正的认知对象，该认知对象能够使比较法学被定义为独立的法学基础学科。这一愿望可以通过实证法上的规定得到印证，即所有的国家权力受基本权利的拘束(德国《基本法》第1条第3款),以及史无前例地区分了宪法法院的诉讼程序类型。如果人们试图把诸如现存的法律秩序等这样一些如此复杂的现象归入某个不得已而格式化的外部秩序时，这种有保留的使用总是有意义的。[lxxvii]美国的基本权利实践特别强调基本权利保护的消极要素，即强调保护个人自由领域免受国家侵害。

除了已被熟知的、借助一个具体争议案件实施的附带性审查外(仅限于高等法院),1937年爱尔兰宪法实现了一项重要的创新：基于国家总统申请可以对法律进行预防性审查(Präventivkontrolle von Gesetzen)。[v]如果不了解制约规范和制度的结构背景，进行微观比较可能将毫无意义。法律所内含的一个基本预设是：不管是政府还是公民，都是具备理性能力的行动者，法律也理应能够被其识别、理解和回应。

(41)See Julius Cohen,"Legisprudence:Problems and Agenda",Hofstra Law Review,Vol.11,No.4(1983),pp.1165-1166. (42)参见[美]杰拉德·波斯特玛：《边沁与普通法传统》，徐同远译，法律出版社2014年版，第293、330页。由此看来，法理学主要包括两个部分：一是寻求实在法体系所要包含的最佳道德原则和价值的规范理论，其目的主要是改善法律实践。(73)以权威为核心属性的法律观也以解决分歧为出发点。再者，在政治学进路下，立法常常给人以政治黑箱的形象，立法不过是有权机关活动的产物，是一个混乱的交易过程。

首先，法律实证主义在法律性质上已放弃了早期奥斯丁持有的主权观念，转而以权威作为阐释法律性质的核心属性：法律必然宣称正当权威，以规范性的方式约束公民行动，要求对权威指令的服从义务而非强制。以法理学作为沟通政治学和公法学的桥梁似乎是一个值得尝试的选择：一方面，法理学不同于教义学，它可以跳脱实在法体系的约束，不会成为对既有实在法体系的具体化，不至于抹除或忽视立法的政治创造功能。

正因此，立法的政治属性得到了约束。诉诸民主立法、民主多数决的程序主义决策机制就成了一个不得不然的理想选择。国际政治学研究会(IPSA)下设立法专家研究委员会，旨在促进有关立法制度、立法过程和立法政治学之形式和影响的比较研究以及对国家层面、跨国家层面和次国家层面的立法机构的研究。特别是在法治成为全球范围内孜孜以求的政治理想的背景之下，立法直接关乎整个国家的资源分配和权利义务关系的调整，对于法律治理下的公民生活有着举足轻重的影响。

对政治的理论化是政治哲学的独特任务，政治哲学的任务包含了两类：一是正义(权利、共同善等)的理论化，二是政治的理论化。法律(规则)也不是立法者意志的产物，而是社会选择过程的演化结果。(31)否则，法律将会导致自我挫败，无法实现指引公民行动的效果。对处于大立法时代的中国法学理论研究来说，上述方面也有着重要的启发意义。

经过前文的努力，我们已将以立法制度和立法技术为主要内容的立法学研究置于公法学之中，只剩下了以规范政治决策、指导立法活动为目的的立法原则。但麻烦在于，如果仔细分析其中的内容，那么我们就会发现，法理学教科书对于立法的讨论基本复制了既有的立法学框架，大致的版块仍旧是立法原则、立法制度和立法技术等内容。

(17)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2004年版，第3页。(21) 由此我们看到，作为公法学的立法学也无法为立法的政治决策属性提供规范性指引和约束，因为法律教义学历来是以司法作为其工作中心，它并不太关心立法，它是对政治决定确定下来的法律制度的解释和具体化，所谓的法律方法从来指的就是司法方法。

政治实践最突出的特征就是存在原则分歧：我们对正义和权利的实质内容会产生广泛而深刻的根本分歧，无法形成共识。黄建武：《科学立法与民主立法的潜在张力及化解》，《地方立法研究》2020年第2期。另一方面，我们既有的立法学虽然也始终关注立法的理性化建设，比如学界对于科学立法、依法立法和民主立法等原则的发掘与倡导，但相较而言，这些立法原则的体系化和理性化程度远远不足，内含着冲突与矛盾。民主多数决不仅可以为政治分歧环境下协调集体行动提供可能，而且是一个让人觉得有礼貌和值得尊重的程序：第一，它尊重且认真对待人们在正义和共同善上所存在的切实而深层的分歧，这种分歧是不可消弭的，不可能产生共识，这一事实是现代政治最为显著的特征。第三是权衡不同选项的义务。(二)立法理性化的五个层面 为了将立法的理性化内涵落实到具体制度层面，以此作为指导立法活动的一般性纲领和准则，立法理性化可以再细分为以下五个层面：语言层面的理性化、法律形式层面的理性化、实用层面的理性化、目的层面的理性化和伦理层面的理性化。

它是政治行动者，立法是一个政治问题，法律与政治契约相互切割，立法无关乎法律理论(法理学)。五、理论型立法法理学及其意义 不同于实践型立法法理学直接寻求指引立法的理想原则，理论型立法法理学转而从法律性质入手，将立法作为阐释法律性质的核心元素，进而回答立法的原则问题。

①随着大立法时代及后体系时代的到来，立法理论也担负着新的期许。展开来说，立法的理性化包括两层内涵。

立法者应当保持前瞻的视角，以动态与发展的眼光看待法律，根据情况作灵活调整。也正因此，立法法理学也是一种民主法理学。

注释： ①参见封丽霞：《面向实践的中国立法学——改革开放四十年与中国立法学的成长》，《地方立法研究》2018年第6期，第18-40页。立法作为有权机关活动的产物，常常遭受学者们的敌意与鄙视，很难被信任能够作出明智的决定，以至于在英国流传这样一个谚语：一个庞大的集会做不成任何事情。但理论型立法法理学过度关注政治属性，而忽视了立法的法律属性，不太注重与既有实在法体系的融贯和衔接。⑨See Shane Martin et al.(eds.),The Oxford Handbook of Legislative Studies,Oxford University Press,2014. ⑩参见叶竹盛：《面向立法的法理学：缘起、理论空间与研究问题》，《杭州师范大学学报(社会科学版)》2012年第5期，第119页。

其中，第一到第三个层面更侧重形式理性，而第四和第五个层面更侧重实质理性，它们贯穿了立法活动的整个过程。(49)更为严峻的是，既有的立法学缺乏一以贯之的坚实的政治哲学和法哲学基础，论证和推理也较为松散，对立法原则的阐释和应用往往流于碎片化和零散化，缺乏一个体系化的立法理论。

立法法理学有实践型和理论型之分，各自具有着独特的研究内容与意义。这些原则构成了立法的伦理限制和基本环境，也是奠定一个良序社会的基本原理。

(43)边沁的主张并非没有争议。如果理论型立法法理学是成功的，那么它就可以超越既有的以司法为中心的法理学研究框架，建立新法理学，而不仅是拓展一个研究领域。

对于如何行动公民之间始终可能存在分歧，即使一个由天使组成的社会依然会存在难以达成合作共识的难题。(50)比如立法评估依据的原则通常就是立法原则，参见冯玉军：《中国法律规范体系与立法效果评估》，《中国社会科学》2017年第12期。看似在将立法学变得独特，特别是要区别于法教义学(主要是公法学)和法理学，但其能否成为独立的学科这一争议依旧没有消除。(73)See Joseph Raz,Ethics in the Public Domain,Revised Edition,Clarendon Press,1994,pp.218-219. (74)See Joseph Raz,The Morality of Freedom,Oxford University Press,1986,p.98. (75)参见[英]哈特：《法律的概念》(第三版)，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第271-278页。

由此，整个政治法律活动和过程都应被纳入更一般的实践理性视野之中，从人类权利和自由的本性、社会秩序的基本构建原理等基础概念重新审视政治和法律，重新看待立法。(15)参见周旺生：《立法学》(第二版)，法律出版社2009年版，第143页。

基于此，法律理论的重点不再是排斥立法，而应转移到对立法决策及其过程的规范和指引，将其塑造为一种理性化的原则论坛，破除政治黑箱和利益壁垒，增强立法在公民心中的可理解性与可接受性。它实质上是关于法律的性质及其功能的一套学说，(51)意在提出对法理学的一种独特理解，即一种新的法理学，而非归属于既有法理学的一个分支，以挑战目前以司法为中心的法理学研究格局。

当代自然法理论(比如朗·富勒和约翰·菲尼斯的理论)虽然不再秉持这一简单二分，但也只是关注立法结果而非立法过程或立法机关本身，强调实践理性对于立法结果有约束功能。比如《牛津立法研究手册》指出，当前立法学研究的主要方法有制度主义、行为主义、博弈论等，而这些都是典型的政治学和社会科学的研究方法。